Costumbre Jurídica
Concepto de costumbre jurídica #
La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la “observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde a una obligación jurídica”. El conjunto de las normas creadas por la costumbre se denomina derecho consuetudinario.
Elementos de la costumbre #
Conforme al concepto recién dado, los elementos de la costumbre son dos:
Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición de actos similares, y por lo tanto se requiere que no exista otra norma de conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdería su característica de generalidad. La práctica debe prolongarse en el tiempo, como expresión de un acuerdo colectivo. Además debe ser pública, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades. En síntesis, el elemento objetivo de la costumbre exige que ésta sea observada u obedecida, que sea de general aplicación, que posea antigüedad y que sea constante.
El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa, en síntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias (sanciones) jurídicas.
Costumbre y usos #
La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan sólo son prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos. No tienen el carácter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son realizados con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Por lo tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una futura costumbre.
Clasificación de la costumbre #
La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.
Costumbre local, general e internacional. #
Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser local, cuando es observada en una determinada parte del territorio del Estado; general, que es aquella que rige en todo el territorio de un Estado; e internacional, cuando rige en el ámbito de las relaciones interestatales.
Costumbre contra la ley, fuera de la ley y según la ley. #
Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.
Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas, sin oponerse a la legislación.
Costumbre según la ley (secundum legem) es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico #
Para efectos de determinar el valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico, resulta necesario distinguir entre las diversas ramas de éste.
Derecho Civil. #
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.
La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, muy importante es la referencia a la costumbre que hace el art. 1546 del Código Civil, que dispone que los contratos (cualquiera sea) deben ejecutarse de buena fe, y en consecuencia obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo 2117 del mismo Código, según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).
Derecho Comercial. #
Por su parte, nuestro Código de Comercio acepta la costumbre según la ley en su art. 6, que establece que “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
Adicionalmente, en esta rama se acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señalar el art. 4 del Código de Comercio que “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Derecho Penal. #
En el Derecho Penal, la costumbre carece de toda fuerza, atendido que no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca (principio de legalidad del delito reconocido en el art. 19 N° 3 de la Constitución).
Derecho indígena. #
Una notable y especial regulación de la costumbre se da en la legislación indígena, pues el artículo 54 de la Ley N° 19.253 (denominada “Ley Indígena”) establece que “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”. De este modo, se acepta la costumbre contra la ley en las circunstancias descritas en la norma, en la medida que dicha costumbre no sea incompatible con la Constitución.
Aún más, y al contrario de lo que ocurre en el derecho general, la misma disposición establece que “En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.”
Derecho Internacional Público. #
Finalmente, cabe destacar que la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su principal fuente.
Prueba de la costumbre #
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc.
No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. En efecto, el art. 5 del Código de Comercio establece que la costumbre “sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
Finalmente, en lo que respecta al derecho indígena, el ya citado art. 54 de la Ley Indígena establece que Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.